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Los medios adecuados de solución de controversias (MASC).

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Los medios adecuados de solución de controversias (MASC).

Publicado por Bureo Ceres Procuradores in Actualidad 03 Sep 2021

By Alvaro Requeijo Torcal

“Antes de entrar en el templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia” (Louis PROUGNON):

El pasado mes de diciembre de 2020 el Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia (en adelante LMEP) que reforma, entre otras leyes, la LEC, promoviendo cambios de notoria entidad cuya aprobación definitiva se estima para el próximo mes de enero.

Por lo que respecta al ámbito de la mediación, la LMPE, pretende mejorar el sistema de justicia ofreciendo a la ciudadanía distintas opciones de resolución de conflictos diferentes de la resolución judicial, que son los denominados medios adecuados de solución de controversias (MASC).

Se trata de dar un nuevo impulso a las soluciones no judiciales para, según se explica en la Exposición de Motivos, potenciar la negociación entre las partes, bien directamente o bien ante un tercero neutral. Se parte de la base de que estos medios de solución de controversias reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los tribunales y son igualmente adecuados para la solución de la inmensa mayoría de las disputas que se plantean en materia civil y mercantil.

En realidad, estamos ante el enésimo intento de instaurar en nuestra práctica jurídica, que se resiste, los llamados medios alternativos de resolución de conflictos, pero en esta ocasión incentivados por un componente de corte coercitivo como es la amenaza de la posible imposición de costas.

Según el Anteproyecto, la futura norma no se limitará a contemplar los medios alternativos, sino que establecerá la obligación de acudir a dichos medios alternativos de solución de conflictos antes de poder presentar la demanda.

En concreto el Anteproyecto propone el uso de medios de solución alternativa de litigios por cuanto se refiere, de forma genérica, a “cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo”, y ha introducido una fórmula específica para fomentar la utilización de los MASC que agrupan, entre otros, la negociación, la mediación, la conciliación o la opinión de un experto independiente.

Intentando acabar con el uso abusivo de los procedimientos judiciales para así “consolidar un servicio público de Justicia sostenible” según la Exposición de Motivos, incluye un sistema que penaliza a los que no lo utilicen: quienes rehúsen hacer uso de estos mecanismos alternativos de solución de conflictos como fase previa a su judicialización, o quienes aun haciéndolo, actúen de forma que los tribunales consideren que la actitud de las partes respecto a la solución amistosa no ha sido la adecuada, podrían tener que asumir una condena en costas, incluso en el supuesto de haber conseguido una sentencia favorable. En la nueva norma también está prevista la imposición de multas o sanciones.

La norma dice que en el orden jurisdiccional civil estamos ante un nuevo “requisito de procedibilidad” previo a la admisión de la demanda, que solo se entenderá cumplido cuando exista identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones sobre dicho objeto puedan variar. Al cumplimiento del requisito de procedibilidad habrá de referirse en el propio escrito de demanda (art. 399.3 LEC), lógicamente acompañando el documento acreditativo de haber intentado el MASC (art. 264 y ss. LEC), con el fin de evitar su inadmisión a trámite (art. 403.2 LEC).

Serviría para considerar cumplido ese presupuesto la acreditación del intento de mediación, o de conciliación o la solicitud de opinión neutral de un experto independiente, así como la formulación de una oferta vinculante confidencial o el empleo de cualquier otro tipo de actividad negocial aun no tipificada legalmente, siempre que vaya dirigida a solucionar el conflicto y permita dejar constancia de su realización y recepción por la otra parte, además de la fecha, contenido del ofrecimiento e identidad de la parte proponente.

Para conseguir los buenos propósitos de la norma es imprescindible la buena fe de las partes en conflicto; buena fe que el ordenamiento requiere siempre tanto en el ámbito contractual (art. 1258 CC) como en el procesal (art. 11 LOPJ). La buena fe se requiere como un elemento imprescindible para encontrar una solución extrajudicial al conflicto y en ese marco se admite que la actividad negocial la desarrollen directamente las partes, asistidas de sus abogados, cuando su intervención sea preceptiva, o con la intervención de un tercero neutral. Sin duda cualquier medida de solución de conflictos difícilmente prosperará si no concurre la buena fe.

En este nuevo intento de promover fórmulas alternativas de solución de conflictos para descargar a los tribunales de la proliferación de pleitos muchas veces innecesarios, el legislador abandona la vía de la solución alternativa de conflictos voluntaria, para imponer de forma coercitiva estas opciones como requisito de procedibilidad. En todo caso considera fundamental que en esa negociación las partes sean libres para convenir o transigir sobre sus derechos e intereses, siempre y cuando lo acordado no sea contrario a la ley, a la buena fe, ni al orden público.

A pesar de la buena voluntad del planteamiento, la norma encierra una inevitable contradicción. El legislador parece haber olvidado que, como decía Séneca en sus Epístolas morales a Lucilio (66.16) “nada es honesto cuando se ejecuta a disgusto o por coacción. Toda acción honesta es voluntaria”.

Si de verdad se piensa que los justiciables actúan con buena fe, habría que suponer que la solución extrajudicial de conflictos se habrá desarrollado, pues los abogados deberían actuar como filtro para evitar que la maquinaria de la justicia se ponga en marcha si es posible evitarlo. Y si de verdad se asume que las soluciones extrajudiciales no son eficientes habría que haber intentado hacer pedagogía sobre las bondades de los sistemas alternativos de solución de conflictos, apoyándose en la vigente Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.

La nueva norma opta por obligar a las partes a intentar una solución extrajudicial de su conflicto porque es obligatorio para acceder a la vía judicial. Pero lo normal es que en ese momento el nivel de confrontación ya sea lo suficientemente elevado como para suponer que iniciar un MASC no va a resolver el problema. Se ralentizará durante un tiempo la iniciación de pleitos, pero es probable que el requisito de procedibilidad lo único que haga sea introducir un elemento más de burocracia prejudicial.

La imposición de un procedimiento previo no debería introducirse de forma aislada, sino que debería ir acompañada de medidas de formación que permitieran incorporar una cultura de solución no judicial de los conflictos. Los MASC son verdaderamente útiles cuando las partes quieran emplearlos con el fin de evitar la vía contenciosa pero el hecho de que se les fuerce a acudir a ellos no los convierte en la solución definitiva a la congestión judicial. Es indudable que pueden suponer un complemento del sistema de justicia tradicional, pero lo relevante de la medida es su aplicación práctica y no su configuración teórica.

Por otra parte, como acaba de recordar en su Informe sobre el Anteproyecto el CGPJ, el Anteproyecto impone, en el orden jurisdiccional civil, la obligación de acudir a cualquiera de los MASC previamente a la interposición de una demanda, sin tener en cuenta que en el ámbito del proceso civil no todos los conflictos son igualmente susceptibles de resolverse mediante la negociación. El CGPJ considera que hubiera sido más adecuado haber circunscrito la obligación de negociación previa a aquellas materias que por su naturaleza pueden ser más susceptibles de transacción o acuerdo a través de aquellos medios adecuados de solución de controversias más idóneos, por su desarrollo e institucionalización, para lograr resultados.

El Anteproyecto asume que los MASC son en principio extrajudiciales, aunque no excluye que también cabe la conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia (lo cual podría incrementar aún más la carga de los Juzgados), y aunque no sea siempre preceptiva la intervención de abogado, prevé la norma que las partes estén asistidas de estos profesionales formando parte de la negociación.

Los abogados, como profesionales del Derecho, no solamente tendremos que advertir a nuestros clientes del requisito de procedibilidad que se va a introducir, sino que, además, tendremos que analizar cuál de los MASC es el más adecuado para cada situación, de forma que podamos proponer medidas preparatorias en la celebración de los contratos. No se trata de dar la oportunidad de adelantarse a la norma y a los posibles conflictos, sino de aprovechar de forma eficiente el nuevo requisito incluyendo en los nuevos contratos que se celebren o en los ya suscritos, vía novación parcial incorporable como adenda, una cláusula que contemple el MASC elegido y los términos en los que, llegado el caso, se desarrollará. De la misma forma que se puede pactar la sumisión a un fuero territorial concreto, o la sumisión a arbitraje o la elección de las características del arbitraje, se podrá pactar el MASC idóneo para resolver los conflictos que puedan derivar de un contrato.

Evidentemente, un acuerdo prejudicial siempre ha sido y será posible, pero con la nueva ley la posibilidad tiene mayor valor al poder elevar el acuerdo alcanzado a escritura pública o someterlo a homologación judicial, adquiriendo fuerza de cosa juzgada para las partes y considerándose título ejecutivo en caso de incumplimiento.

Para terminar, señalar dos aspectos significativos del nuevo requisito de procedibilidad:

Por un lado, el inicio del MASC interrumpe la prescripción o suspende la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la recepción por la parte requerida de la solicitud para iniciar el procedimiento de negociación, reiniciándose o reanudándose el cómputo de los plazos en el caso de que, en los treinta días naturales posteriores desde la fecha de recepción de la propuesta, no se mantenga la primera reunión dirigida a alcanzar un acuerdo o no se obtenga una respuesta por escrito. Dado que la interrupción o suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del acuerdo o cuando se produzca la terminación del proceso sin acuerdo, el hecho de haber fijado en el contrato los términos en que se desarrollará el MASC elegido permitiría evitar dilaciones innecesarias.

Por otro lado, el correcto cumplimiento de este nuevo requisito es sumamente relevante para la decisión que se adopte en materia de costas en el posterior proceso civil. Para imponer o no las costas ya no resultará esencial el principio de vencimiento objetivo, sino que los tribunales valorarán el comportamiento que se tuvo en relación con el MASC que se hubiera tramitado, de modo que cabe no conceder las costas a quien acudió a un pleito pudiendo haber obtenido el mismo resultado mediante un acuerdo prejudicial. El problema será discernir cuándo las partes han utilizado indebidamente los MASC puesto que, junto al conocimiento jurídico, la objetividad de la norma y el principio iura novit curia, para resolver el fondo del asunto, al tribunal se le pedirá que se pronuncie sobre la conducta preprocesal de las partes para resolver sobre las costas, lo que introduce un baremo diferente del vencimiento objetivo para valorar las costas y eso puede provocar que se incurra en arbitrariedad, lo cual no parece redundar en la eficiencia procesal proclamada en el Anteproyecto.

La conclusión a la que nos lleva el texto del Anteproyecto permite proponer una sugerencia: siempre será mejor anticiparse y diseñar a nuestro gusto las ataduras que contenga un contrato que someterse a cadenas impuestas que puedan dar lugar a retrasos innecesarios, aumento de costes y resultados inciertos.

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