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La AN ratifica la Orden que exige cumplir cuarentena a los viajeros procedentes de Argentina, Bolivia, Colombia y Namibia

Posted by Bureo Ceres Procuradores in Actualidad

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha ratificado la medida sanitaria contenida en la Orden SND/791/2021, de 23 de julio, por la que se exige la cuarentena por un periodo de diez días a los viajeros procedentes de Argentina, Bolivia, Colombia y Namibia con el fin de evitar la propagación de la COVID-19. La Orden tendrá vigencia durante un periodo de catorce días naturales.

Declarado nulo el despido de una profesora de religión divorciada por vulneración de derechos fundamentales

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La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha declarado nulo el despido de una profesora de religión de un colegio de Tordesillas (Valladolid) cuyo contrato fue rescindido por la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León tras la retirada del requisito de idoneidad por el Arzobispado de Valladolid al contraer segundo matrimonio sin solicitar la nulidad eclesiástica del primero.

El TSJCV anula las instrucciones para atención en centros educativos de alumnado con problemas de salud crónica

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La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana (TSJCV) ha anulado una resolución de las conselleries de Educación y Sanidad por las que se daban instrucciones de atención sanitaria específica en centros educativos para regular la atención sanitaria al alumnado con problemas de salud crónica en horario escolar, la atención a la urgencia, así como la administración de medicamentos y la existencia de botiquines en los centros escolares.

Los principios constitucionales rectores del empleo público no se negocian (a propósito de los interinos)

Posted by Bureo Ceres Procuradores in Actualidad

Los principios constitucionales que rigen el acceso a la Administración, el principio de igualdad, el de mérito y de capacidad, no son materia negociable ni libremente disponible, ni para el Gobierno ni para el propio legislador. La polémica ha surgido a raíz de la convalidación en el Congreso del controvertido Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que será tramitado como proyecto de ley a través del procedimiento de urgencia. Dicha aprobación se consiguió in extremis, tras un duro proceso de negociación de la Ministra de Hacienda y Función Pública para conseguir el apoyo de Unidas Podemos y Esquerra Republicana de Catalunya. Este acuerdo se ha logrado tras el compromiso del Gobierno de introducir en el nuevo proyecto de ley mejoras muy significativas respecto del régimen ya notablemente privilegiado que esta norma contiene para el personal temporal de la Administración. Sin embargo, estas mejoras plantean importantes dudas sobre su constitucionalidad.

Entre otras mejoras, y según ha trascendido a los medios de comunicación, se permitirá la conversión de los funcionarios interinos que lleven más de diez años en la Administración, ocupando la misma plaza, en funcionarios de carrera, sin necesidad de someterse a una oposición, aplicando la excepcionalidad del concurso que prevé el art. 61.6 del TREBEP (Real Decreto Legislativo 5/2015). Se trata de un nuevo y curioso medio de adquirir la condición funcionarial por usucapión, por el mero hecho de ocupar un puesto en la función pública durante un tiempo determinado, sin tener que acreditar conocimientos, competencias y capacidades a través de un procedimiento abierto de concurrencia competitiva. Asimismo, para facilitar los procesos de estabilización del personal temporal se ha previsto la posibilidad de que la fase de oposición no sea eliminatoria, si así lo deciden las Comunidades Autónomas en sus convocatorias, lo que supone incrementar notablemente el peso de la experiencia, evitando que el interino se quede fuera del proceso si suspende la oposición. Con ello, es previsible que se vean truncadas las expectativas de muchos ciudadanos que llevan años preparando oposiciones.

La solución al complejo problema de la temporalidad en la Administración no admite soluciones simples. El Gobierno tiene que manejar dos regímenes jurídicos diferentes, el laboral, para toda la pléyade de contratos laborales temporales que existen en las distintas Administraciones públicas, incluida la categoría del personal laboral indefinido no fijo, y el régimen administrativo para los funcionarios interinos. Por si ello fuera poco, son muchos los intereses contrapuestos que confluyen en esta materia y enormes las presiones a las que el Gobierno está sometido por parte de las plataformas de interinos y de los sindicatos que, por cierto, y sin detenerme en el significativo papel que están jugando, lejos de lanzar una mirada más amplia y responsable del interés general, han adoptado la postura férrea de defender a toda costa el interés privado del personal temporal de conseguir un empleo para toda la vida en la Administración. Como diría Sánchez Morón, se evidencia así, una vez más, el desequilibrio que existe en la negociación colectiva en el ámbito público, donde sindicatos altamente profesionalizados y avezados en las técnicas negociadoras se enfrentan ante una Administración cuyos representantes, no solo disparan con pólvora del rey, sin exponer su propio patrimonio, sino que suelen estar afectados por el síndrome del “horror al conflicto”, lo que debilita radicalmente su posición negociadora (El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 10, febrero de 2010, p. 66).

Cierto es que existen varios cientos de miles de empleados temporales que llevan muchos años trabajando en la Administración de forma abusiva -otros muchos, no– y que tienen dificultades para preparar los largos y tediosos procesos selectivos actuales, basados excesivamente en pruebas memorísticas y en inabarcables temarios que hoy en día tienen ya poco sentido. Sin duda, hay que repensar seriamente el modelo y los procedimientos de acceso a la Administración para atraer el talento y para adaptarlos a los nuevos tiempos. Pero al mismo tiempo, existen también otros cientos de miles de opositores, no sindicalizados, que llevan muchos años dedicados en exclusiva a preparar sus oposiciones, con gran esfuerzo y dedicación y que verán cercenadas sus legítimas expectativas si se adoptan finalmente las medidas que se anuncian.

Al mismo tiempo, habría que tener en cuenta otros intereses públicos que afectan al propio funcionamiento de la Administración, a su eficacia, y que están directamente relacionados con las personas que le sirven. La Administración debe servir al interés general, que cada día es más complejo y requiere de personal altamente cualificado y profesionalizado. Ha de responder a los nuevos retos que plantea la sociedad actual, al envejecimiento de sus plantillas, a las tareas rutinarias de la Administración, que seguramente serán automatizadas en los próximos años y supondrán la desaparición de numerosos puestos de trabajo. Ha de atender a los desafíos que plantean las funciones cada vez más complejas de la Administración, que posiblemente requerirán de una nueva forma de actuación por misiones y proyectos, con nuevas incorporaciones muy cualificadas de personal con carácter temporal. Para ello, la Administración debe contar también con empleados mucho más versátiles, con amplias competencias digitales y probablemente con carácter temporal. Ha de atraer el talento a la Administración, repensar los actuales procedimientos selectivos y, sobre todo, convocarlos con mayor frecuencia. En todo caso, la Administración debería planificar con calma todos estos procesos antes de verse inmersa en estos procedimientos automáticos de estabilización del personal temporal que se pretenden. Debería hacer una reflexión organizativa previa de lo que tiene y de lo que necesita y, sobre todo, debería realizar una planificación inteligente de las plazas vacantes (Gorriti Bontigui).

Ante todos estos intereses contrapuestos, la respuesta de nuestro ordenamiento jurídico no puede ser la de decantar claramente la balanza a favor de uno de ellos, máxime cuando ello supone obviar principios constitucionales que limitan claramente el ámbito de actuación del Gobierno y del propio legislador que, además podrían traducirse en un claro perjuicio para el interés general. Hay que erradicar de la Administración la temporalidad abusiva y reconducirla hacia los porcentajes que se han considerado razonables y sobre los que hay un amplio consenso (en torno al 8% del personal), pero ello no puede hacerse con brocha gorda, a través de un “aplantillamiento” casi directo del personal temporal que lleve más de diez años en la Administración. Esta solución, además de ser incompatible con los principios rectores que rigen el acceso al empleo público, también sería arbitraria y conduciría al absurdo. Si lo hacemos así, ¿por qué no extender la medida a los que lleven 9 años en la Administración? Y si lo hacemos también con estos, ¿por qué no hacerlo con los que han prestado servicios durante 8 años? Y así sucesivamente podría extenderse la argumentación hasta llegar incluso a otros contratos y nombramientos temporales, aunque no se haya producido un uso abusivo de los mismos.

La respuesta exige brocha muy fina. Ha de buscarse haciendo una ponderación de todos los intereses en conflicto, siguiendo las líneas apuntadas por la jurisprudencia comunitaria y, en todo caso, dentro del marco constitucional que establece las claves del acceso a la Administración. De no hacerlo así, si se buscan atajos, se verían claramente vulnerados los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, con ellos, también el de eficacia que proclaman los puntos 1 y 3 del art. 103 de la Constitución. Asimismo, se violarían los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, que establecen el derecho fundamental de todos los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a la función pública.

La igualdad en el acceso es una dimensión específica del derecho a la igualdad de trato al ciudadano, que entronca directamente con las bases del Estado de Derecho y que constituye, desde la perspectiva institucional, uno de los fundamentos objetivos del orden jurídico (STC 302/1993, de 21 de octubre). Este principio se aplica a ambos colectivos de empleados, aunque se basan en títulos jurídicos distintos, el art. 14 de la Constitución, para el personal laboral, y el art. 23.2 de la Carta Magna para el personal funcionarial. Como ha reconocido la STC 236/2015, de 19 de noviembre, el art. 14 también garantiza a los ciudadanos una situación jurídica de igualdad en el acceso al empleo público no funcionarial, con la consiguiente imposibilidad de establecer requisitos para acceder a él que tengan carácter discriminatorio o que no vayan referidos al mérito y capacidad. Dicha protección “debe entenderse también aplicable a cualesquiera normas y actos que afecten al personal laboral durante la vigencia de la relación laboral que les vincula con la Administración”. Con base en esta argumentación, no cabe una transformación automática del funcionario interino en funcionario de carrera ni una novación del contrato laboral temporal en contrato fijo (que no indefinido). Incluso las pruebas restringidas a determinados colectivos de personal se han considerado contrarias a dicho principio, salvo que exista una justificación amparada en una situación excepcional y por una sola vez (STC 302/1993, de 21 de octubre y STC 86/2016, de 28 de abril, entre otras). Lo que sí permite la jurisprudencia constitucional es dar importantes ventajas a los interinos respecto del resto de opositores, pues ha amparado la posibilidad de beneficiar al personal temporal a través de la valoración como mérito -no como requisito- de los “servicios prestados” en la Administración, siempre que ello no sea lo determinante de la nota final (STC 107/2003, de 2 junio y STC 138/2000, de 29 de mayo, entre otras).

En definitiva, salvo que se modificara radicalmente esta doctrina constitucional, tampoco sería lícito, tal como se ha propuesto, permitir que la experiencia y la antigüedad en la Administración se convierta en el elemento determinante del éxito del proceso selectivo al no exigir el requisito de la superación de la fase de concurso. Se explica así que el concurso de méritos como exclusivo método de selección esté configurado en nuestro ordenamiento como algo absolutamente excepcional, sometido a reserva de ley y utilizable cuando, por la naturaleza de las funciones a realizar, deba valorarse la experiencia o cuando se trate de condiciones no acreditables mediante pruebas objetivas de conocimiento. Un claro ejemplo de ello es la docencia universitaria. Se accede por concurso con la exigencia de título de doctor, la previa acreditación por parte de la ANECA, con pleno respeto a los principios constitucionales y valorando, no la antigüedad, sino el historial académico, docente e investigador del profesor. Su generalización en las condiciones apuntadas sería otra puerta falsa para permitir el acceso a la Administración de empleados que no han demostrado suficientemente su mérito y capacidad en una oposición.

Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria tampoco exige esta conversión de los empleados públicos temporales en funcionarios de carrera o en laborales fijos. De hecho, la jurisprudencia social del Tribunal Supremo creó en los años noventa una categoría específica de personal laboral, la del empleado público indefinido no fijo, para hacer compatible el carácter tuitivo y protector del trabajador que tiene la normativa comunitaria (Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada) con los principios constitucionales rectores del acceso al empleo público y con la especial naturaleza pública de la Administración como empleadora. Su declaración ante una contratación abusiva no es obstáculo para la obligación de la Administración de proceder a la cobertura ordinaria de los puestos de trabajo de que se trate o, en su caso, para que se decida su amortización. Ello significa que el empleado indefinido continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los correspondientes procedimientos selectivos, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público tras la superación del correspondiente proceso selectivo. Cuando ello sucede, deben contar con la correspondiente indemnización por aplicación de lo previsto en la cláusula 4 de dicho Acuerdo Marco, que prohíbe establecer un régimen discriminatorio respecto del personal fijo comparable por la mera temporalidad del vínculo que los une con la Administración. Dicha indemnización debe ser extensible también para los contratados laborales interinos, tal como se sugiere en la reciente STJUE de 3 de junio de 2021, Sala Séptima, asunto IMIDRA (C-726/19).

De no haberse realizado esta armonización, la normativa comunitaria podría convertirse en la puerta falsa que permitiera al acceso a la Administración de personas que no han demostrado fehacientemente su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo o, lo que es más grave, socavar las bases de nuestro Estado de Derecho, desconociendo el principio de igualdad y dando cobertura a posibles comportamientos arbitrarios, nepóticos o clientelares de la Administración. Bastaría con cometer conscientemente una irregularidad para provocar la fijeza del empleado temporalmente contratado.

En todo caso, no está de más reconducir el debate a sus justos términos. En contra de lo que se está afirmando de forma interesada en determinados ámbitos, el Derecho Comunitario no impone la conversión de los empleados temporales contratados de forma abusiva en empleados fijos. Ni siquiera exige aplicar para el ordenamiento administrativo funcionarial el mismo régimen protector que ha previsto el ordenamiento laboral, que convierte el contrato de trabajo temporal irregular en un contrato de trabajo indefinido. Esta sería simplemente una de las múltiples opciones del legislador que se sugiere en la jurisprudencia comunitaria a falta de otra medida equivalente. Como ha declarado la jurisprudencia comunitaria, la comparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos ha de hacerse respecto del régimen aplicable a los funcionarios de carrera en su misma Administración, no respecto de las condiciones de trabajo aplicables a sus empleados laborales fijos. Sería erróneo cruzar ambas situaciones para aplicar a las relaciones administrativas las soluciones que aporta el régimen laboral (por todos, nos remitimos al argumento 66 de la STJUE de 14 de septiembre de 2016, en el asunto Pérez López, C-16/15).

El legislador puede buscar otras soluciones equivalentes que sean eficaces para evitar este abuso y sancionarlo y, sobre todo, más compatibles con los principios que rigen nuestro modelo funcionarial. Así lo ha clarificado la STJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18, que orienta a nuestro legislador y nos da las claves de las posibles medidas que pueden adoptarse internamente para evitar y sancionar estos comportamientos abusivos. Se señalan como posibles soluciones tres medidas. En primer lugar, la convocatoria regular de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos cuando se trate de contrataciones o nombramientos fraudulentos que respondan a necesidades estructurales de la Administración. La organización de estos procesos no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada, máxime cuando su resultado es además incierto y están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso. En segundo lugar, la transformación de los empleados públicos temporales en «indefinidos no fijos», siempre que les permita disfrutar de los mismos derechos que los trabajadores fijos comparables. Su aplicación al ámbito funcionarial podría llevar a la creación de una nueva figura de “funcionario interino indefinido”. Los efectos prácticos de esta figura ya se sugieren en la jurisprudencia de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, aunque deberían ser perfilados por el propio legislador (STS de 29 de octubre de 2020, Sección4ª). Y, en tercer lugar, se sugiere como otra posible solución la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente. Esta opción solo sería obligatoria para el personal laboral de la Administración por aplicación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, no para los funcionarios interinos (sometidos a relaciones de Derecho público, en las que el “trabajador comparable”, a efectos del Derecho comunitario, es el funcionario de carrera). Así lo han declarado la STJUE de 22 de enero de 2020, asunto Baldonedo Martín y Ayuntamiento de Madrid, C‑177/18 y las STS de 21 de julio de 2020 y de 29 de octubre de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª. La primera de ellas ha fijado la siguiente doctrina casacional: la legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco.

En fin, debe ser el legislador el que se decante por alguna de estas opciones, orientándose por la prolija jurisprudencia comunitaria y, muy especialmente, por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional. En esta búsqueda de posibles soluciones, ha de adoptar aquellas que sean más respetuosas con los principios constitucionales que rigen el acceso a la Administración y, más concretamente, con el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público. Está claro que la conversión automática del personal temporal en personal fijo o en funcionario de carrera no lo es.